T.C İSTANBUL YENİ YÜZYIL ÜNİVERSİTESİ

İKTİSADİ VE İDARİ BİLİMLER FAKÜLTESİ

SİYASET BİLİMİ VE ULUSLARARASI İLİŞKİLER BÖLÜMÜ

DOKTORA PROGRAMI SUNUMUNDAN

KİTAP DEĞERLENDİRMESİ

KİTABIN ADI:KANUNİLİK VE MEŞRUİYET

YAZAR:CARL SCHMİTT

YAYIN YILI:2014, BASILDIĞI İL:İSTANBUL, YAYINEVİ:İTHAKİ

 YAZARI:MURAT YAKIŞAN

2017

KANUNİLİK VE MEŞRUİYET

''Kanunilik ve Meşruiyet' in 1918 Birinci Dünya savaşından sonra mağlup devletlere Wilson ilkeleri doğrultusunda dayatılan demokratik devlet sistemlerinin çabucak diktatörlüğe dönüşüm sürecinin bir tarihi incelemesi olarak görülmesi düşüncesindeyim.Bu sürecin ilerlemesinde Carl Shmitt'in teorik olarak ortaya koymuş olduğu demokratik sistemlerin (özellikle Parlamenter Demokrasinin) ağır kusurlarının mı? yoksa savaş sonrası başta Almanya olmak üzere mağlup devletlere dayatılan askeri ve ekonomik zor şartlarının ve  tabi olan bu devlet halklarının yaşamış olduğu  psikolojisinin mi? sebep sonuç ilişkisinde daha fazla var olduğu sorusudur.Diğer yandan daha ileri Schmitsell bir adım olarak  galip devletlerin mağlup devletlerde demokratik sistemi hayat geçirmeye zorlamalarının  bu sisteme ideal olarak yaklaşımlarından ziyade sistemin doğası gereği içinde sürekli bir kaosu barındırmasından  kaynaklanan kötü yönetimlerle mağlup devletlerin askeri ve ekonomik olarak hızlı bir şekilde toparlanmasının önüne geçmek amaçlı olduğu mu ? başka bir soru işaretidir.Modern demokratik teoriler açısından ise sonuca daha çok tepeden inme 'zoraki Cumhuriyet' in demokratik sistemlerde toplumda ve devlet yönetiminde yerleşmiş yeterli demokratik  birikimin ve kültürün olmamasının daha etkili olduğu savunulabilir.

Carl Schmitt'in bu eseri sadece demokratik sistem ve bu sistemin hukuki kavramlarla olan ilişkisine dayanan eleştirisi asıl vurgulanacak nokta olmakla birlikte,bu devletlerin demokratik sistem tecrübelerini,özellikle Almanya devleti olarak karşılaştığı sorunlar ve sistemin diktatörlüğe evirilmesinin tarihsel bir baş yapıtıdır.

Bugüne kadar diktatörlüğe yakın fikirlerinden dolayı Siyaset Bilimciler ve Hukukçular tarafından görmezden gelinen Schmitt kanunilik ve meşruiyet adlı bu eserinde demokratik sistem içerisinde Yasama devletinin her koşul altında iflasını hukuki kavramlarla açıklamaya çalışması gerçekten takdire şayandır.Ortaya koymuş olduğu siyaset bilimi ve hukuk bilimi açısından temel kavramlar olan kanunilik ve meşruiyet kavramlarını tarihi bir analizden geçirerek bunun yasama devletine geçiş sürecindeki değişimini ve kullanımının hem bu sistem hem de bu kavramlar bakımından çelişiklik arz ettiğinden imkansız hale geldiğini bütün çıplaklığıyla açıklamıştır.

'Kanunilik ve Meşruiyet''in benzerlerine kıyasen bir diğer farkı ise eserin bir siyaset bilimi kitabının yanı sıra Anayasa Hukuku,İdare hukuku,Hukuk tarihi,ceza hukuku gibi bir çok hukuk dalının özeti niteliğinde değerli bir birikimi kesintisiz bir şekilde açıklayabilmesidir.

Carl Shmitt demokratik sistemleri teorik olarak bazı ayrımlara tabi tutmak birlikte kanunilik ve meşruiyet kavramlarını bunların içerisinde ayrı ayrı ele almıştır.Parlamenter demokratik sistem onun için yasama devleti içerisindeki kanunilik ve meşruiyet belli bir anda ve ansal çoğunlukta biçimsel ve şekli usullerin uygulanmasına indirgenmiş olmakla beraber bu sürecin sonucunda çıkan her yasanın kanuniliğinden meşruiyetinden söz etmenin değerli eleştirisini yapmıştır.Öncelikle ona göre kanunilik hukuk tarihi bakımından daha sonra ortaya çıkmış bir kavram olup daha sonra demokratik sistem temelli yönetimlerde meşruiyet kavramının yerini almıştır.Oysa meşruiyet kavramı orta çağdan beri kullanılırken Tarihi hukuk (geleneksel hukuk) okulu içerisinde anlamlı ve işlevseldir.Dikkatli olunması gereken diğer bir husus bu tarihi hukuk anlayışının 18-19 yüzyıllarda yerini alan pozitivist hukuk anlayışının bu kavramı demokratik siyasal sistemler doğrultusunda şekillendirmesidir.Aslında bunun sonucu olarak ne pozitivist hukuk ne de demokratik sistem için kanunilik ve meşruiyet kavramlarının içi boş bir biçimsellikten öteye gitmediğidir.Pozitif hukuk ile parlamenter demokrasi arasındaki bu çelişkiyi ustalıkla yakalamıştır.Hatanın sistemin işlevselliğini  tamamen ortadan kaldırdığına ilişkin vermiş olduğu örnek bir o kadar dahiyanedir.Örneğine konu olay;Almanya'nın parçalı siyasi yapısından kaynaklı olarak mecliste temsil edilen,aşırı sağ,muhafazakar,komünist,sosyalist,liberal partiler tarafından Anayasanın yapılması aşamasında uzlaşının ilk kriter olarak konulması mecburiyeti altında yapılan Anayasa temennilerin ağır bastığı etkin olmaktan çok biçimseldir.Bu anayasaya göre olağanüstü hal ilanı,parlamentonun feshi ve Federal komiser tayinine ilişkin yetki ve sorumluluklar düzenlenmiştir.Bu düzenlemeden uzun bir süre sonra iç karışıklıklar bahane gösterilerek bu yetkiler dahilinde  Hindenburg,20 Temmuz 1932 tarihli devlet başkanlığı kararnamesine dayanarak şansölye von Papen'i Prusya Eyaletinde bozulan anayasal düzeni yeniden tesis etmek üzere federal hükümet komiseri olarak tayin etmiştir.Aynı gün yayımlanan ikinci bir olağanüstü hal kararnamesiyle temel haklar askıya alınmış gösterilebilecek muhtemel tüm direniş kanundışı ilan edilmiş ve yaklaşık bir sene evvel hazırlanmış olan detaylı bir müdahale planına uygun olarak icrai yetkiler federal savunma bakanlığına bağlı sıkıyönetim komutanlığına geçmiştir.

Bunun üzerine Carl Shmitt ''Parlamenter demokrasinin meşruiyeti sadece onun kanuniliğinde mündemiçtir ve bugün yasal sınırlar bariz biçimde meşruiyet eş değer tutuluyor.Mamafih bugün kullanılan lisan öyle ileri gitmiştir ki;yasal olan bir konuda meşru olanla karşıtlık içinde bulunan ve salt biçimsel bir şey olarak algılanıyor.ÖRNEK OLSUN PARLEMENTONUN FESHİ HAKKINDA BUGÜN HİÇ BİR ÇELİŞKİNİN VARLIĞINI HİSSETMEDEN ŞUNLAR SÖYLENEBİLİR.Bu kesinlikle yasaldır ve fakat meselenin özünde bir darbedir veya tam tersi biçimde meselenin özünde anayasal düzenin ruhuna uygundur ancak buna rağmen yasal değildir.Bu türden zıtlıklarda özden ve bağlamdan yoksun kalmış bir biçimselliğe ve işlevselliğe ulaşan bir kanunilik sisteminin çöküşü belgelenir''.

Tabi hukuk tarihi  ile monarşinin arasında herhangi bir anlaşmazlığın olmadığı ve birbirilerini tamamladıkları dönemlerden sonra tabi hukuk karşısında pozitivist hukukun ve monarşinin karşısında demokratik sistemlerin üstün gelmesinden sonra demokratik sistem ve pozitivist hukuk anlayış ve kavramlarının hem amaçsal hem de işlevsel olarak birbirleriyle çeliştiği tespiti bundan daha iyi anlatılmazdı.

Yasama devleti ,Hükümet devleti,idare devleti ve yargı devleti olarak nitelediği yönetim şekillerinde modern demokratik sistemin erkler ayrılığı yasama,yürütme ve yargı arasındaki teorik ilişkiyi hem kanunilik ve meşruiyet kavramlarıyla birlikte tek tek ele alması ve uyumlarını derecelendirmesi  ve gerekçelendirmesi  karşısında tutarlı yapı göz ardı edilemez. Bir başka vurgu ise Siyaset Bilimi açısından yasama devletinin (Parlamenter demokratik sistemin) diğer sorunları üzerinden idare ve hükümet devletine evirilmesinin kaçınılamaz bir son olduğunu ortaya koyan zincirleme tespitidir ki burada zincirin bütün halkalarına değinmesidir.

Demokratik sistemler içerisinde günümüzdeki  gibi en revaçta olan Parlamenter demokrasi kavramı yerine kullandığı yasama devleti kavramında sistemin üzerine bina edildiği kanunilik sütununun zayıflığından bahsetmiştir. Büyük bir liberalist ve parlamenter demokrasi karşıtı olan Schmitt meclisten biçimsel olarak geçen her şeye kanunilik ve meşruiyet yüklemenin,bunlara karşı gelinememesi dolayısıyla içerik itibariyle adalete ve akla uymayan sonuçlara açık olduğuyla ilgili olarak; Fakat bu kanun kavramı bir yasama devletinin taşıyıcısı olacaksa yinede bir takım nitelikleri (genel normlaştırma,içeriğin belirliliği,süreklilik) barındırmak mecburiyetindedir.Her şeyden önce kendine ve kendi faraziyelerine karşı tarafsız kalmaya mezun değildir.Üyelerinin herhangi bir niteliğine itibar etmeksizin parlamenter organ çoğunluğun belirleyen genel bir oylamanın saf bir işlevine dönüştürülmüşse ve kanunun her türlü maddi gerekliliğinden vazgeçilerek parlamenter organın çoğunluk kararı kanun haline gelmişse;akılcılığın ve adaletin tüm güvenceleri ve dahi kanun kavramının ve kanuniliğin kendi anılan aritmetik çoğunluk tasavvurları altında sonlanır'' demektedir..

Demokratik sistem teorisyenlerinden J.J.Rousseau çoğunluğun vermiş olduğu karar için doğru karar bu karardır ifadesi,henüz muhalefet kurumu anlamlandırılmadan önceki bu dönemde azınlıktakiler ise sonradan yanlış olduklarını anlayıp onlarda bu karara katılacaktır söylemi ile geçiştirmiştir.Ancak pozitivist düşünceye bağlı olarak gerçeğin ve adaletin aranmasının önündeki bu engel; Rölativizmin veya agnostisizmin etkisiyle hakiki ve doğru olanı bulmaktan feragat edilmiş olmasından ötürü çoğunluğun tespit edilmesi pratiklerine müdahalede bulunmaktan epey çekiniliyor.bölünemez milli türdeşlik faraziyesi çökerse;pür aritmetiğe dayalı çoğunluk türdeşlik faraziyesi konusuz ve özsüz kalmış işlevselciliği tarafsızlığın ve nesnelliğin karşıtına dönüşür.Böylece bu işlevselcilik sadece oy çokluğuyla üstün gelinene ve bu suretle baskı altına alınan azınlığın niceliksel olarak daha büyük veya daha küçük derecede tecavüze uğraması olur.Bundan sonra yönetenler ile yönetilenler emir verenler ile itaat edenler arasındaki demokratik aynılık ortadan kalkar;çoğunluk emreder ve azınlık da ona boyun eğmek zorunda kalır.

Nihaiyi olarak Total devletin yükselişi; başlangıçta mevcut olan partiler arasındaki güçlülükten değil zayıflıklarından olacağını bunun ötesinde çoğunluğun ilk kez elde edilmesi anında sistemin kendi sonunu da getirmiş olur;zira ilk çoğunluk kendini yasal biçimde daimi iktidar olarak inşa edebilecektir.Tarafsızlık her şeyden önce hak ve haksızlık ayrımı karşısındaki bir tarafsızlık olur.Haksızlık ihtimali ve tiranın varlığı ihtimali sadece biçimsel bir el çabukluğu marifetiyle dünyadan kovulur,nasıl mı?Artık haksızlığa haksızlık tirana da tiran denmez.Yalnızca kendi safında %51'lik bir çoğunluğa sahip olmadan devlet gücü veya devlet benzeri bir güç kullanan kimse yasadışı ve böylece bir tiran olur.Kim bu çoğunluğa sahipse artık hiçbir surette haksızlık ika edemez,bilakis yaptığı her şey hukuka ve kanuniliğe dönüşür.Çoğunluk kanunilik ve kanun dışılık üzerinde dilediğince tasarrufta bulunabiliyorsa evvela iç politikadaki kendi rakibini yasadışı yani hors-la-loi ilan debilir ve böylece halkın demokratik homojenliğinden ihraç edebilir.Fakat en önemlisi,yürürlükteki kanunun yürürlüğünün sağlanması tekeli ona devletin iktidar araçlarının yasal sahipliğini ve bununla beraber normların saf yürürlüğünü aşan bir siyasal kuvveti bahşeder.Hakim parti kanuniliğin bu türünün hakim olduğu bir devlette yasal iktidar araçlarının pür sahipliliğini beraberinde getiren üstünlüğün tamamını elinde bulundurur.Çoğunluk ansızın parti olmaktan çıkar;devletin kendi olur.

Weimar Anayasasının eleştirisinin büyük bir yer kapladığı eserinde;yasama,yürütme ve yargı arasındaki işleyişi,fren mekanizmalarını düzenleyen bu anayasa üzerinden hem o günün anayasacılık bakış açısına hem de 1950'lerden sonra artan anayasacılık akımlarına rağmen hala mevcut olan anayasalardaki sorunlara büyük bir öngörü ile değinmiştir.Geçekten de totaliter devletin yükselişini anlattığı bölümünde,yürütmenin baskınlığına değişik çare ve kurumlarla hukuki olarak engel olunmaya çalışılması çabaları için yaptığı bu tespit her dönem hep yerine oturmuştur.Nihayet üçüncü olarak devlet iktidarını elinde bulunduranın talimatları kanuniliğin varlığına tereddüt hasıl olsa dahi evveliyatla ve derhal icra edilebilirdir.hatta itiraz imkanları veya yargısal koruma öngörülmüş olsa dahi bu durum değişmez.Yürütme ile yargı arasındaki bir yarışta yargı ekseriyetle sona kalan olacaktır.

Modern demokrasi savunucuları olarak bizlerin sistemin işlemesi için ortaya koymuş olduğumuz Anayasal düzenlemelerin,referandumların,çift meclislerin,hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasındaki ağır nisap oranları gibi denetim kurumlarının aslında sonuç itibariyle anlamsızlığından ve faydadan çok zarar getirdiği yönündeki eleştirisel tespitleri  akla uygun gibi durmaktadır.Özellikle belli bir konuda başvurmuş olduğumuz doğrudan halk yoklamaları için;ancak unutmamak gerekir ki plebisiter ''halkın kararı' sözcüğünde isabetli biçimde ifade bulduğu gibi asıl anlamı bir irade vasıtasıyla verilen kararda saklıdır.Halk sadece evet veya hayır diyebilir;teklif sunamaz,tartışma yürütemez,müşaverede bulunamaz,hükümet edemez,idare edemez,halk normlaştırma yapamaz,bilakis sadece önüne getirilmiş olan normlaştırma taslığını kendi evetiyle geçerli kılabilir.Tabii ki plebisiter meşruiyetin mantosu,kimi şeylerin üstünü örtebilecek ve saklaya bilecek kadar bol ve kıvrımlıdır.

Demokratik sistemin başta erkler ayrılığına ilşkin sistemin yaşama gayesi için koymuş olduğu denetleme mekanizmaları ve düzenlemeler,daha ileri bir düşünce olarak daha geniş hak ve özgürlükler lehinde ve kapsamında sistemin kanunlarla kesin çizgilerle teminat altına alınması gayretleri günümüzde dahi evrensel geçerliliğe sahiptir.Bu bakımdan bu donanıma sahip demokrasiler için kullandığımız Hukuk Devleti ilkesi en üst sistem görünümüdür.Schmitt hem bu kavramın hukuki,felsefi meşruiyet  anlamlandırılması hem de bu kavram üzerine yaslanmış denetim sisteminin maharetli bir yönetim tarafından rahatça aşılacağına ilişkin anlatımlarda bulunur.Burada Hukuk devleti sözcüğünü kullanmaya gerek yoktur.Zira hem yasama devleti hem de yargı devleti başka bir şeye ihtiyaç duymaksızın kendini bir hukuk devleti olarak sunabilir.Fakat hukuku uygulamak doğru olmayan eski hukuku doğru ve yeni olanıyla değiştirmek ve her şeyden evvel normal durumu ihya etmek -ki bu olmazsa her türlü normativizm bir çeşit aldatmacadır-.Normlar sadece normal durumlar bakımından geçerlidir;durumun varsayılan normalliği,normların geçerliliğinin pozitif hukuka ait olan kısmını teşkil der.Fakat normal durumun kanun koyucusu normal olmayan durumun normal durumu (güvenliği ve düzeni) yeniden tesis edecek icra komiserinden başka bir şeydir.Kadiri mutlak bir kanun koyucudan bahseden mutlakıyetçi teori karşısında bir Leguslateur den ziyade bir icra komiserinin saklı olduğu görülür.Parlamentonun şahsında sadece bir ilkeden yoksun bir teori olarak kalan şey,diktatörün şahsında doğal bir pratik olurken,yasama yetkisi de onun eyleminin silahına dönüşür.Başka bir ifadeyle genel kararname yayımlamak yerine,derhal ve doğrudan müstakil talimat verebilir.Anayasa teorisi bakımından anayasa ve kamu hukukunda yaşanan bu karışıklığın gerçek nedeni kanun kavramının soysuzlaşmasında saklıdır.

Çünkü daha başında bahsettiği gibi ne liberalizmin ne de demokratik parlamenter sistemin monarşi karşısında gerçek manada geliştirmiş olduğu tarihsel,mantıksal ve hukuka dayandırılabilecek bir meşruiyeti yoktur.ona göre illa bir meşruiyetten bahsedilecek ise,bu karşı bir olumsuzlaştırmak üzerine bina edilmiş bir meşruiyet olabilir. Rudolf smend (verfassung und Verfassungscect,s.115),Liberalizmin ve buna dayanan parlementerizmin özgün bir pathosa geçerli kılınacak herhangi bir değer iddiasında sahip bulunmadığını ve bundan ötürü parlemanterizmin kendini meşrulaştırmaya özgü bir gücünün olmadığını;dahası uygun bir meşrulaştırma zemini bulmak için uğraşmasına da ihtiyacı olmadığını düşünüyor.Tüm devlet faaliyetlerine dair istisnasız biçimde kapalı bir kanunilik sistemi ve idealiyle parlamenter yasama devletinin gerçek anlamda özgün bir haklılaştırma sistemi geliştirmiş olduğu göz ardı edilemez.Yasama devletinde kanuniliğin tam olarak mana ve ödevi;hem (ister monarkın isterse plebisiter halk iradesinin olsun) meşruiyeti hem de sadece kendine dayanan veya üstün her türlü otoriteyi ve hükümdarlığı lüzumsuz kılması ve reddetmesidir.Bu sistemde hala meşru ve otorite gibi kelimeler kullanılıyor olsa dahi bunlar ancak kanuniliğin veya bundan türeyenlerin bir ifadesi olarak mevcuttur.

Buna rağmen ilkel haliyle monarşi,idare devleti,yönetim devleti tarihi ve mantıki olarak zaten meşru olup,her zaman meşruiyetini koruyacaktır.İdare devleti ise objektiflik gereklilik meselenin esası şartların gereği,zamanın icabı gibi norm esaslı olmayıp durum esaslı olan benzer haklılaştırmalar referans verir.Hem hükümet devleti hem de idare devletleri başka bir şeyin varlığına lüzum hissetmeksizin icra edilebilen veya takip edilmesi icap eden somut emirde kendine özgü bir nitelik görürler.Yargı devletine eşlik eden duruşma nutuklarına ve hakeza parlamenter yasama devletinin sonu gelmez fikri tartışmalarına son noktayı koyarlar ve derhal uygulanabilir talimatın desizyonizmi içinde müspet bir hukuki değerin kendinde mevcudiyetini hemen idrak derler.Burada geçerli olan şudur dünyadaki en iyi şey bir emirdir.

Türk Demokrasi Tarihi açısından Carl Schmitt'in ortaya koymuş olduğu fikirlerin tezahürü hatta kullanmış olduğu kelimelere bir an bile yabancılık çekmediğimizi fark ediyoruz.Bu bakımdan 1932 yılında yayımlanmış bu eserin yer yer bazı bölümlerinde içten içe eleştirdiğimiz katiyetli anlatım karşısında kitabın sonunda yazmış olduğu 'Sonrasında hakikat intikamını alacaktır' öngörüsüyle, daha sonra hem büyük bir felaketin yaşandığı ikinci dünya savaşı ile tüm dünya ve hem bugün bile bizler şaşkınlığımızı ifade edecek kelime bulamıyoruz.

Seçmiş olduğu siyasi tercihleri bir tarafa bu yazarın eserlerinin ve fikirlerinin inceleme konusu yapılmasından rahatsızlık duyularak görmezden gelinmesine akademik etik açısından karşı olduğumu bu vesileyle söylemek isterim.Bundan daha ilerisi eserin birden çok bilim alanına ilişkin olması,çok kısa olmasına rağmen çok ileri bir birikimin,çalışmanın özünü ihtiva etmesinden,değindiği hususlar bakımından kapsayıcılığının geniş olması zorlukları,büyük bir zaman ayrılması gerekliliği bir tarafa yer yer ortaya koymuş olduğu tutarlı düşüncelere karşı modern demokrasi savunucuları olarak karşı tezlerin sunulması açısından üzerinde çalışılması değerli bir konu olduğunu vurgulamak isterim.